Un accord de confidentialité est un contrat aux termes duquel la partie qui s’apprête à divulguer des informations confidentielles à une autre partie demande à cette dernière l’engagement formel qu’elle ne les divulguera, ni ne les utilisera pas.

Par un accord de confidentialité, les parties s’engagent en principe, à ne pas divulguer deux types d’éléments :

1. l’objet et l’état des négociations, voire même l’existence même des négociations
2. les informations que les parties ont obtenues de leur partenaire au cours des négociations, notamment les documents financiers, le savoir-faire, secrets techniques et commerciaux ou toute autre information qui, communiquée à des tiers, pourrait porter préjudice à la partie qui les divulgue.

Lorsque le potentiel repreneur offre des preuves tangibles qu’il est réellement intéressé par le rachat de l’entreprise et qu’il possède les capacités financières suffisantes pour honorer la transaction envisagée, le cédant doit lui proposer de signer un accord de confidentialité et ce, avant même de lui transmettre la moindre information confidentielle.

Est une information confidentielle une information qu’un tiers ne pourrait pas se procurer autrement que par le biais de l’entreprise qui va la transmettre. Cette information peut être d’ordre commercial (liste de clientèle, stratégie commerciale), financière (documents financiers de la société) et/ou technique (savoir-faire, idée, concept, nouveau développement, processus de fabrication, de vérification).

Définir ce qui est confidentiel n’est pas toujours chose aisée. Si la définition est trop large, le potentiel repreneur pourra se trouver découragé et craindra le manque de flexibilité du cédant. Si la définition est au contraire trop restrictive, des informations sensibles transmises par inadvertance pourront être utilisées par le potentiel repreneur et ainsi créer des dommages au cédant.

Comme souvent dans le processus de cession d’entreprise, la définition de l’information confidentielle est une affaire de bon sens.

N’est pas confidentielle une information qui est déjà dans le domaine public ou qui est accessible au public au moment de sa divulgation ou ultérieurement, si sa communication au public n’est pas due à une omission ou une participation imputable au cocontractant.

Non, le caractère secret d’une information ne se présume pas. Ainsi, chaque information considérée comme confidentielle qui est remise au potentiel repreneur – de manière physique, électronique ou orale – doit être identifiée comme confidentielle. Son caractère secret doit être clairement exprimé.

La durée de l’obligation de confidentialité est généralement prévue par l’accord (habituellement entre 3 et 5 ans). Si la durée n’est pas prévue par l’accord, il est admis qu’elle se prolonge autant que la partie qu’elle protège peut justifier un intérêt à son maintien.

L’accord de confidentialité peut prévoir le paiement d’une indemnité financière en cas de violation de celui-ci. Il faut cependant être conscient que prévoir une indemnité trop élevée peut freiner le potentiel repreneur à signer l’accord de confidentialité.
Dans l’hypothèse où le dommage subi par l’entreprise est supérieur à l’indemnité financière, l’entreprise peut porter le litige devant les tribunaux. Ces procédures sont néanmoins longues et coûteuses.

L’interdiction de débauchage a pour but d’empêcher le potentiel repreneur, qui finalement décide de ne pas racheter l’entreprise, de débaucher les employés clés du cédant.
Il arrive régulièrement que les informations confidentielles d’une entreprise soient connues – totalement ou partiellement – par quelques employés clés de l’entreprise. L’interdiction de débauchage empêche le signataire de l’accord de chercher à débaucher les employés clés du cédant afin de pouvoir profiter de tout ou partie des informations confidentielles en possession de l’employé clé.
Il faut néanmoins préciser que l’interdiction de débauchage n’empêchera pas l’employé de solliciter lui-même un emploi auprès du repreneur.